En la Villa de BILBAO, a catorce de junio de dos mil dos.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 4111/98 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la Resolución de 6 de julio de 1998 del Director de Tráfico y Parque Móvil del Departamento de Interior del Gobierno Vasco desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio presentada por Transportes Olloquiegui, S.A. manteniendo la Resolución de 5 de diciembre de 1996 confirmatoria de la del Responsable Territorial de Tráfico de Álava imponiendo sanción de multa de 100.000 ptas. por infracción del artículo 197.b) del RDL 1211/1990, de 28 de septiembre (RCL 1990, 2072) en relación con el artículo 201.1. del mismo texto legal.

Son partes en dicho recurso: como recurrente TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A.,representado/a y dirigido/a por el Letrado D. EDUARDO FERNÁNDEZ DELGADO.

Como demandada ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAÍS VASCO, representado/a y dirigido/a por el ABOGADO DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente el/la Iltmo/a. Sr./Sra. D./Dña. MARGARITA DIAZ PEREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El día 3 de septiembre de 1998 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el letrado D. EDUARDO FERNÁNDEZ DELGADO actuando en nombre y representación de TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 6 de julio de 1998 del Director de Tráfico y Parque Móvil del Departamento de Interior del Gobierno Vasco desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio presentada por Transportes Olloquiegui, S.A. manteniendo la Resolución de 5 de diciembre de 1996 confirmatoria de la del Responsable Territorial de Tráfico de Álava imponiendo sanción de multa de 100.000 ptas. por infracción del artículo 197.b) del RDL 1211/1990, de 28 de septiembre (RCL 1990, 2072) en relación con el artículo 201.1. del mismo texto legal; quedando registrado dicho recurso con el número 4111/98.

La cuantía del presente recurso quedó fijada en 100.000 Ptas.

SEGUNDO En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que anule la resolución que se impugna por ser contraría a Derecho.

TERCERO En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el presente recurso en su totalidad.

CUARTO El procedimiento no se recibió a prueba por no solicitarlo las partes y no estimarlo necesario el Tribunal

QUINTO En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO Por resolución de fecha 10-06-02 se señaló el pasado día 12-06-02 para la votación y fallo del presente recurso.

SEPTIMO En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 6 de julio de 1998 del Director de Tráfico y Parque Móvil del Departamento de Interior del Gobierno Vasco desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio presentada por Transportes Olloquiegui, S.A. manteniendo la Resolución de 5 de diciembre de 1996 confirmatoria de la del Responsable Territorial de Tráfico de Álava imponiendo sanción de multa de 100.000 ptas. por infracción del artículo 197.b) del RDL 1211/1990, de 28 de septiembre (RCL 1990, 2072) en relación con el artículo 201.1. del mismo texto legal.

SEGUNDO El Letrado D. Eduardo Fernández Delgado, actuando en nombre y representación de Transportes Olloquiegui, S.A., interesa en el suplico de la demanda que se anule la Resolución impugnada por ser contraria a derecho, subsidiariamente, que se consideren los hechos constitutivos de infracción leve, aplicándose la sanción de 10.000 ptas.

Aduce en apoyo de su pretensión:

1º El escrito de 6 de febrero al que da respuesta el acto impugnado es un recurso de reposición interpuesto al amparo de lo establecido en el artículo 126 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) frente a la resolución desestimatoria del recurso de alzada.

2º Los hechos integrantes del tipo considerado infringido consisten en carecer de los extintores, que no es el presente caso, o disponer de los mismos en condiciones inadecuadas para su servicio, lo que en modo alguno cabe confundir con que el extintor no fuese previsto del precintado, que constituye una infracción no subsumible en la conducta sancionada: la obligación de llevar el precintado, conforme el apéndice B-2 del RD 74/92 (RCL 1992, 425) en el marginal 10.240 punto 3, tiene por finalidad exclusiva la de permitir la comprobación de su no utilización, expresión que no resulta coincidente con la de disponer del extintor en condiciones inadecuadas para su servicio, entre otras cosas, porque aún sin precinto puede funcionar.

3º No se ha concedido la audiencia prevenida en el artículo 212 del ROTT, omitiéndose incluso elevar al órgano sancionador una verdadera propuesta de resolución, por lo que se le ha privado del derecho a formular alegaciones ante la propuesta de resolución del instructor del expediente, y en suma, de una posibilidad de defensa concedida por Ley.

4º Cabría, en todo caso, considerar que ha sido incumplida la obligación de no llevar el precinto, impuesta por el apéndice citado, lo que implicaría la falta leve prevista en el artículo 142.N de la Ley 16/1987, de 30 de julio (RCL 1987, 1764), de Ordenación de los Transportes Terrestres, así como en el artículo 199.o) de su Reglamento, con imposición de sanción en grado mínimo a la vista de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

TERCERO El Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se ha opuesto al recurso, razonando:

1º Los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la infracción se encuentran suficientemente acreditados y son asumidos por la actora en la demanda.

2º La inadecuada calificación por la Administración del recurso presentado el 6 de febrero de 1997 es irrelevante, en razón a que la resolución desestimatoria expresa de dicho recurso supuso en la práctica una nueva revisión, contestando a los concretos motivos esgrimidos en el mismo.

3º De conformidad con el artículo 210 del RD 1211/1990 (RCL 1990, 2072), practicada la audiencia al interesado por el órgano correspondiente (notificación de la denuncia con fecha 26-10-92) y no planteadas objeciones a la comisión efectiva de la sanción, ni cuestionada -menos aún desvirtuada- la actividad probatoria de cargo en el escrito de alegaciones presentado, no se contempla un nuevo traslado previo a la resolución definitiva (art. 212 RD 1211/1990), no pudiéndose aducir indefensión material derivada de la no notificación de la propuesta de resolución. En todo caso, el eventual defecto procedimental sólo tiene efectos invalidantes cuando produzca una pérdida real de las posibilidades de defensa, lo que no acontece en el caso de autos.

4º Los hechos son constitutivos de infracción muy grave al artículo 197.b) del RD 1211/1990, dado que el no precintado del extintor en un vehículo en régimen de transporte de materias peligrosas supone la falta de garantía de que el mismo no se ha utilizado y por tanto de si su contenido es suficiente para cumplir su función en caso de necesidad. Por tanto, un extintor no precintado no está en condiciones adecuadas para su servicio y ello conlleva peligro que afecta a la seguridad de las personas, no siendo preciso la existencia de un resultado dañoso, al ser suficiente que se acredite el riesgo con independencia de que éste se materialice.

5º No se infringe el principio de adecuación entre la gravedad del hecho sancionado y el alcance de la sanción a aplicar, reducido el importe de la multa inicialmente propuesta (250.000 ptas.) a 100.000 ptas., en razón de la calificación final como grave de la infracción, la cuantía se sitúa en el tramo bajo (art. 201.1. RD 1211/1990).

CUARTO En respuesta a la primera de las alegaciones de la actora, ha de significarse que aun cuando el acto impugnado desestima "la solicitud de revisión de oficio", en el escrito al que da respuesta no se interesa dicha revisión al interponerse un recurso de reposición al amparo del artículo 126 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585), vigente a la fecha de la comisión de los hechos, precepto que la recurrente citaba en su escrito, indicando asimismo que formulaba recurso de reposición.

Resulta así notoria la incorrecta calificación que de modo unilateral atribuye la Administración a esa solicitud, que podría afectar a la defensa de la actora, repárese en que la resolución recurrida incardina el escrito en el artículo 105 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512 y RCL 1993, 246), y de entenderlo así, el control jurisdiccional de la decisión administrativa se hallaría sometido a los límites derivados de las previsiones de dicho precepto, no obstante, toda vez que ese error es imputable en exclusiva a la Administración, ninguna consecuencia negativa puede derivarse para la actora, por lo que han de analizarse los motivos impugnatorios articulados, sin sujeción a esos límites, al igual que, con independencia de la calificación, hizo la Administración en el acto aquí impugnado.

QUINTO Por razones de orden lógico procesal, examinamos en primer lugar, si concurre en el caso de autos el defecto procedimental señalado por la actora, generador, a su juicio, de indefensión.

El artículo 212 del Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (RCL 1990, 2072), prevé que, ultimada la instrucción se ha de elevar propuesta al órgano que reglamentariamente tenga atribuida la correspondiente competencia sancionadora, para que dicte la resolución que proceda, y cierto es, como denuncia la actora, que en el expediente administrativo no obra esa propuesta.

Sin embargo, la omisión de dicho trámite no puede ser calificada sino como defecto de forma no invalidante, conforme el artículo 63.2 Ley 30/92 (RCL 1992, 2512 y RCL 1993, 246), en cuya virtud, el defecto de forma sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de la persona interesada.

En el caso de autos, pese a alegar la actora que se le ha privado de una posibilidad de defensa concedida por Ley, no aprecia este Tribunal que la falta de propuesta de resolución haya ocasionado a la actora indefensión alguna, habida cuenta que, notificada la denuncia de la que trae causa el procedimiento sancionador, la recurrente efectúo las alegaciones que estimó pertinentes, no cuestionando la comisión del hecho, señalando tan sólo la falta de proporcionalidad de la sanción consignada en la denuncia, es por ello que deviene de aplicación el artículo 84.4 de la Ley 30/92, que permite prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento, ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por los interesados. Si a ello unimos la plena coincidencia del fundamento fáctico y jurídico de la denuncia y de la resolución sancionadora, y la interposición de dos recursos administrativos dirigidos a combatir la sanción impugnada, no cabe apreciar merma alguna en el derecho de defensa de la recurrente, que por otro lado, no introduce razonamiento alguno destinado a evidenciar en qué medida ese derecho se ha visto afectado por la omisión del trámite procedimental referido.

Es oportuno traer a colación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, de plena aplicación al supuesto presente, en cuya virtud "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión procedimental y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones inútiles a los fines del procedimiento" (SSTS de 6 de julio de 1988 [RJ 1988, 5869] y 17 de junio de 1991 [RJ 1991, 6450]).

SEXTO Indiscutida la comisión del hecho sancionado "circular vehículo de la 3ª categoría en régimen de transporte de materias peligrosas, transportando gasolina llevando los extintores del semirremolque con fecha septiembre de 1989, estando uno de ellos sin precinto", y no cuestionada tampoco la obligación de que los extintores estén provistos de precinto, a ella se refiere el epígrafe 10.240.3 del RD 74/1992, de 31 de enero (RCL 1992, 425), por el que se aprueba el Reglamento Nacional del Transporte de mercancias Peligrosas por Carreteras, al disponer que "los extintores conforme a las disposiciones del aparato (1) b) deberán ir provistos de un precintado que permita comprobar que no han sido utilizados", la cuestión litigiosa se contrae a determinar el tipo infractor en el que resulta incardinable el hecho imputado.

La Administración lo estima constitutivo de la infracción prevista en el artículo 198.p) del Real Decreto 1211/90, de 28 de septiembre (RCL 1990, 2072), en relación con el artículo 197.b) del mismo texto legal, el primero de esos preceptos considera infracción grave "cualquiera de las infracciones previstas en el artículo anterior, cuando por su naturaleza, ocasión o circunstancia no deba ser calificada como muy grave, lo cual deberá motivarse en la resolución correspondiente" calificando el segundo como infracción muy grave "la prestación de servicios en condiciones que puedan afectar a la seguridad de las personas por entrañar peligro grave y directo para las mismas.

Por tanto, debe examinarse si el circular en régimen de transporte de materias peligrosas, con un vehículo provisto de extintor no precintado, comporta una conducción que puede afectar a la seguridad de las personas por entrañar un peligro grave y directo para las mismas.

El artículo 197.b) considera especialmente incursos en la infracción tipificada en ese apartado, los siguientes supuestos: 1. La inadecuada estiba o colocación de la carga, bien originaria, o que pueda sobrevenir por defectos en la fijación de la misma, que represente riesgos de daños a las personas. 2. La prestación de servicios utilizando vehículos cuyas condiciones técnicas no permitan asegurar el adecuado funcionamiento de los mismos. 3. La conducción ininterrumpida durante más de seis horas o durante más de trece horas y media diarias, o la minoración en más de un 50 por 100 de los períodos de descanso obligatorio.

Ahora bien, la expresión utilizada "especialmente incursos" no excluye la inclusión en ese apartado de supuestos distintos, por lo que no es óbice a la elección de ese tipo infractor el hecho de que la conducta sancionable no sea una de las expresamente enumeradas en el Real Decreto, siempre que concurran en ella los elementos constitutivos de la infracción así tipificada.

Razona la demandada que el no precintado del extintor en un vehículo en régimen de transporte de materias peligrosas supone la falta de garantía de que el mismo no se ha utilizado y por tanto de si su contenido es suficiente para cumplir su función en caso de necesidad, y en consecuencia, no está en condiciones adecuadas para su servicio, lo que conlleva peligro que afecta a la seguridad de las personas, no siendo precisa la existencia de un resultado dañoso.

Por el contrario, la recurrente arguye que la finalidad del precintado es exclusivamente la de permitir la comprobación de su no utilización, que no es lo mismo que carecer de extintor o disponer de él en condiciones inadecuadas para su uso, hecho éste que, a diferencia del sancionado, sí encuentra encaje en el tipo elegido por la Administración.

Comparte la Sala la tesis de la actora, toda vez que la mera ausencia de precinto no impide la efectiva utilización del extintor, ni es prueba de que carezca de las condiciones precisas de uso: el controvertido precinto se coloca en el exterior del aparato, a modo de sello y como garantía de que no ha sido utilizado, de modo que si el extintor dispone de ese precinto, basta la constatación del sellado para concluir que es utilizable, a salvo de que no haya sido revisado en tiempo o esté caducado; en caso contrario, es decir, si como aquí ocurre, el extintor no está provisto de precinto, la prueba de que se halla utilizable se verá dificultada, no obstante, no deviene imposible, repárese en que el Agente actuante, valorando su peso e incluso accionándolo a modo de prueba, puede calibrar el contenido del extintor, mas en cualquier caso, y esto es lo que resulta esencial, la sola falta de precinto, cuya única finalidad, conforme el epígrafe 1240, es la de comprobar si el extintor ha sido utilizado, no permite concluir que se no halla en perfecto estado de funcionamiento; sustenta la Administración el encaje de la conducta sancionada en la infracción prevista en el artículo 197.b) en una presunción que, por lo razonado, resulta inadmisible, a saber, falta de precinto, extintor inutilizable; y no constituyendo la ausencia de precintado prueba de que el extintor estuviera en condiciones tales que impidieran, bien totalmente o en parte, su uso, no cabe argüir que la prestación del servicio entrañe peligro para la seguridad de las personas, elemento básico del tipo aplicado, en el que, como razona la recurrente, sí pueden resultar incardinables la falta de extintor o disponer de uno en condiciones inadecuadas para su servicio, mas no la mera falta del precintado, sin ninguna otra circunstancia añadida.

Ahora bien, toda vez que los extintores deben ir provistos de precinto -epígrafe 10.240- su carencia resulta merecedora de reproche, y, a falta de tipo infractor específico, resulta subsumible en el artículo 199.o) del RD 1211/1990 (RCL 1990, 2072), que califica como infracción leve" todas las que, suponiendo vulneración directa de las normas legales o reglamentarias aplicables en cada caso, no figuren expresamente recogidas y tipificadas en los artículos anteriores del presente Reglamento", estimando la Sala que, por aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 201 del Real Decreto citado, procede la imposición de sanción de multa en importe de 25.000 ptas., equivalente a 150 euros.

SEPTIMO No apreciando la Sala mala fe o temeridad procesal, no ha lugar a pronunciamiento accesorio alguno en materia de costas, conforme a lo previsto en el artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 (RCL 1956, 1890), aplicable en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1741).

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 4111/98 INTERPUESTO POR EL LETRADO D. EDUARDO FERNÁNDEZ DELGADO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A., CONTRA RESOLUCIÓN DE 6 DE JULIO DE 1998 DEL DIRECTOR DE TRÁFICO Y PARQUE MÓVIL DEL DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO DESESTIMATORIA DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE OFICIO PRESENTADA POR LA RECURRENTE MANTENIENDO LA RESOLUCIÓN DE 5 DE DICIEMBRE DE 1996 CONFIRMATORIA DE LA DEL RESPONSABLE TERRITORIAL DE TRÁFICO DE ÁLAVA IMPONIENDO SANCIÓN DE MULTA DE 100.000 PTAS. POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 197.B) DEL RDL 1211/1990, DE 28 DE SEPTIEMBRE (RCL 1990, 2072) EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 201.1. DEL MISMO TEXTO LEGAL, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

PRIMERO LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL ACTO IMPUGNADO QUE, EN CONSECUENCIA, ANULAMOS, SUSTITUYENDO LA SANCIÓN EN ÉL IMPUESTA POR LA DE MULTA EN CUANTÍA DE 150 EUROS.

SEGUNDO SIN ESPECIAL MENCIÓN A LAS COSTAS CAUSADAS EN EL PRESENTE PROCESO.

Esta Sentencia es FIRME, y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone el art. 104. de la LJCA (RCL 1998, 1741), en el plazo de diez dias, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta Sentencia, y en el que se hará saber que, en el plazo de 10 días, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe en BILBAO a catorce de junio de dos mil dos.